Observatorio PSyD
El observatorio opina
14 de Enero de 2015
Rechazo en frontera (a propósito de la enmienda a la Ley de Extranjería sobre las fronteras de Ceuta y Melilla)
Fernando Arlettaz
Laboratorio de Sociología Jurídica, Universidad de Zaragoza
Seminario de Investigación para la Paz de Zaragoza
El Congreso de los Diputados aprobó recientemente el proyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, que fue girado al Senado. El proyecto ha sido objeto de una importante controversia social en relación con la gran mayoría de las normas que lo componen. No analizaremos aquí el proyecto en su integridad ni las críticas generales que contra él se han dirigido. Nos concentraremos en una disposición específica del mismo, que guarda relación con la política migratoria y el control de las fronteras exteriores.
La Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana que fue aprobada por el Congreso ha incorporado, en efecto, una reforma a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (la Ley Orgánica de Extranjería) en relación con una modalidad de control de fronteras que resultaría aplicable a los casos específicos de Ceuta y Melilla. Lo primero que llama la atención sobre esta reforma a la Ley Orgánica de Extranjería es que ella sea introducida por una ley que trata de una materia que poco tiene que ver con el control de las fronteras. La seguridad ciudadana de la Ley recientemente aprobada por el Congreso es más bien la seguridad interior, la seguridad en las calles, no la seguridad de las fronteras exteriores. La disposición sobre el control de las fronteras de Ceuta y Melilla no estaba en el proyecto original de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, sino que fue incorporada con posterioridad, por medio de una enmienda al proyecto presentada por la propia mayoría parlamentaria (enmienda 191).
El segundo elemento peculiar de la reforma a la Ley Orgánica de Extranjería es que introduce una norma sobre control de fronteras que tiene carácter absolutamente excepcional. La reforma legalizaría (o pretendería legalizar) una modalidad de control de fronteras sólo aplicable a las fronteras de Ceuta y Melilla, saltando por encima del carácter de generalidad que normalmente preside toda la normativa que afecta derechos fundamentales.
Técnicamente, lo que haría la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana es, mediante su disposición final primera, introducir una disposición adicional décima a la Ley Orgánica de Extranjería que, bajo el título de Régimen especial de Ceuta y Melilla, crearía una nueva modalidad de control del paso de personas en las fronteras de las ciudades autónomas. La disposición adicional décima tendría la siguiente redacción, según el proyecto finalmente aprobado por el Congreso (la enmienda 191 inicialmente presentada era ligeramente distinta): “Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar, en grupo, los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”.
La cláusula vendría a excepcionar las normas hasta ahora en vigor sobre devolución de extranjeros. La normativa hoy vigente contempla, en efecto, tres formas de forzar la salida del territorio o de impedir la entrada en él por parte de extranjeros: la expulsión, la denegación de entrada y la devolución.
La expulsión es una sanción administrativa que puede ser aplicada a los extranjeros que cometen infracciones muy graves o algunas infracciones graves al régimen de extranjería (artículo 57.1 Ley Orgánica de Extranjería). Entre las infracciones graves que pueden dar lugar a la expulsión se encuentra la presencia irregular en el territorio español por carecer de autorización de estancia o residencia (artículo 53.1.a Ley Orgánica de Extranjería). La expulsión puede dictarse sólo después de haberse tramitado el correspondiente expediente administrativo y por resolución motivada (artículo 57.1 Ley Orgánica de Extranjería).
La denegación de entrada es una decisión administrativa que no tiene carácter sancionador y que implica impedir el acceso al territorio por parte de los extranjeros que, intentando ingresar por un puesto fronterizo habilitado, no reúnen los requisitos para la entrada (artículo 26.2 Ley Orgánica de Extranjería). La denegación de entrada debe dictarse por resolución motivada (artículo 26.2 Ley Orgánica de Extranjería y artículo 15 Reglamento).
Finalmente, la devolución implica hacer regresar a su punto de origen a aquellos extranjeros que intentan ingresar ilegalmente al territorio (artículo 58.3.b Ley Orgánica de Extranjería), es decir, por lugares diferentes a los puestos fronterizos habilitados. Esto incluye a los extranjeros interceptados en la frontera o en sus inmediaciones (artículo 23.1.b Reglamento). Aunque en este caso, a diferencia de lo que sucede en el supuesto de expulsión, no se requiere tramitar un expediente específico (artículo 58.3.b), la devolución no está totalmente exenta de garantías. Entre otras garantías previstas, se encuentra el derecho a la asistencia jurídica y de un intérprete y la existencia de una resolución formal de parte de la autoridad administrativa (artículo 23.1 y 23.3 Reglamento).
La nueva disposición adicional que se incorporaría a la Ley Orgánica de Extranjería establecería una excepción al régimen común de devolución: en las fronteras de Ceuta y Melilla sería posible simplemente rechazar a quienes intentan entrar de modo irregular. Esta supresión de las garantías previstas para la devolución entra en colisión con al menos dos grupos de normas internacionales. Por un lado, las normas que prohíben la expulsión colectiva de extranjeros. Por otro lado, las normas que reconocen el principio de non-refoulement.
Las expulsiones colectivas son aquellas que se realizan sobre un grupo más o menos numeroso de personas, sin considerar la situación particular de cada una de ellas. Lo que caracteriza una expulsión como colectiva no es tanto el número concreto de personas que son expulsadas, sino que no se estudie individualmente si respecto de cada una concurre una circunstancia que justifica la expulsión. Las expulsiones colectivas están prohibidas por el artículo 19.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y por el artículo 4 del Protocolo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Podría argumentarse el término expulsión es usado en estas normas en el sentido estricto de salida forzosa del territorio por parte de una persona que ya se encuentra en él, y que por ello no incluiría el rechazo en frontera de quien pretende entrar al territorio. Esta interpretación fue sin embargo desautorizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Hirsi Jamaa v. Italia (Gran Sala, 23 de febrero de 2012) que antes hemos comentado en este mismo Observatorio (http://catedrapsyd.unizar.es/observatorio-psyd/opina/expulsion-colectiva-de-extranjeros-en-la-jurisprudencia-del-tedh-comentario-a-hirsi-jamaa-y-otros-v-italia-gran-sala-req-27765-09-23-02-2012.html).
El principio de non-refoulement, por otra parte, es un principio reconocido como norma consuetudinaria internacional que prohíbe enviar a una persona a un Estado en el que su vida, su integridad o su libertad corran peligro, cualquiera que sea el modo en el que se realice este envío (expulsión, denegación de entrada, devolución, extradición, etc.). Este principio está también reconocido en el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (en la que España es Estado parte) y en el artículo 19.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El Convenio Europeo de Derechos Humanos no contiene una norma específica, pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha encontrado implícito el principio de non-refoulement en otros artículos del Convenio, como el artículo 3 que prohíbe la tortura y los tratos inhumanos y degradantes (Soering v. Reino Unido, 7 de julio de 1989; Vilvarajah y otros v. Reino Unido, 30 de octubre de 1991; H.L.R. v. Francia, 29 de abril de 1997; Salah Sheekh v. Países Bajos, 11 de enero de 2007).
Es verdad que no es posible presumir que todos los extranjeros que intentan ingresar ilegalmente a Ceuta y Melilla huyen de un riesgo a su vida, integridad o libertad, y que por ello impedirles la entrada es ilegítimo. Sin embargo, la única manera de saber si tal situación de riesgo existe o no es permitir a toda persona que intenta cruzar la frontera que alegue cuáles son las razones que a, su juicio, la exponen a ese riesgo. En otras palabras: para respetar el principio de non-refoulement es indispensable que se dé a quien cruza la frontera la posibilidad de alegar la existencia de un riesgo y, consiguientemente, de solicitar protección internacional como asilado (o dentro de las otras categorías de protección jurídicamente previstas). Luego el Estado podrá considerar que tal riesgo no existe, desestimar la solicitud y devolver al extranjero. Pero primero debe existir la posibilidad de pedir protección internacional.
En concordancia con lo anterior, el régimen general de extranjería establece la imposibilidad de ejecutar una decisión de devolución mientras esté pendiente la resolución sobre la solicitud de protección internacional presentada por el extranjero (artículo 58.4 Ley Orgánica de Extranjería y 23.6.b Reglamento). Hay que entender que la nueva disposición adicional agregada a la Ley Orgánica de Extranjería establecería también una excepción a esta regla, ya que el rechazo automático previsto en ella imposibilitaría la presentación de cualquier solicitud posterior de protección internacional.
Como surge de lo dicho, serias objeciones pueden ser planteadas contra la nueva disposición desde la perspectiva del Derecho Internacional. La Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana será previsiblemente aprobada por el Senado. Sin embargo, con toda probabilidad, la enmienda a la Ley Orgánica de Extranjería que hemos comentado no pasaría el examen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
14 de enero de 2015
La Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana que fue aprobada por el Congreso ha incorporado, en efecto, una reforma a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (la Ley Orgánica de Extranjería) en relación con una modalidad de control de fronteras que resultaría aplicable a los casos específicos de Ceuta y Melilla. Lo primero que llama la atención sobre esta reforma a la Ley Orgánica de Extranjería es que ella sea introducida por una ley que trata de una materia que poco tiene que ver con el control de las fronteras. La seguridad ciudadana de la Ley recientemente aprobada por el Congreso es más bien la seguridad interior, la seguridad en las calles, no la seguridad de las fronteras exteriores. La disposición sobre el control de las fronteras de Ceuta y Melilla no estaba en el proyecto original de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, sino que fue incorporada con posterioridad, por medio de una enmienda al proyecto presentada por la propia mayoría parlamentaria (enmienda 191).
El segundo elemento peculiar de la reforma a la Ley Orgánica de Extranjería es que introduce una norma sobre control de fronteras que tiene carácter absolutamente excepcional. La reforma legalizaría (o pretendería legalizar) una modalidad de control de fronteras sólo aplicable a las fronteras de Ceuta y Melilla, saltando por encima del carácter de generalidad que normalmente preside toda la normativa que afecta derechos fundamentales.
Técnicamente, lo que haría la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana es, mediante su disposición final primera, introducir una disposición adicional décima a la Ley Orgánica de Extranjería que, bajo el título de Régimen especial de Ceuta y Melilla, crearía una nueva modalidad de control del paso de personas en las fronteras de las ciudades autónomas. La disposición adicional décima tendría la siguiente redacción, según el proyecto finalmente aprobado por el Congreso (la enmienda 191 inicialmente presentada era ligeramente distinta): “Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar, en grupo, los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”.
La cláusula vendría a excepcionar las normas hasta ahora en vigor sobre devolución de extranjeros. La normativa hoy vigente contempla, en efecto, tres formas de forzar la salida del territorio o de impedir la entrada en él por parte de extranjeros: la expulsión, la denegación de entrada y la devolución.
La expulsión es una sanción administrativa que puede ser aplicada a los extranjeros que cometen infracciones muy graves o algunas infracciones graves al régimen de extranjería (artículo 57.1 Ley Orgánica de Extranjería). Entre las infracciones graves que pueden dar lugar a la expulsión se encuentra la presencia irregular en el territorio español por carecer de autorización de estancia o residencia (artículo 53.1.a Ley Orgánica de Extranjería). La expulsión puede dictarse sólo después de haberse tramitado el correspondiente expediente administrativo y por resolución motivada (artículo 57.1 Ley Orgánica de Extranjería).
La denegación de entrada es una decisión administrativa que no tiene carácter sancionador y que implica impedir el acceso al territorio por parte de los extranjeros que, intentando ingresar por un puesto fronterizo habilitado, no reúnen los requisitos para la entrada (artículo 26.2 Ley Orgánica de Extranjería). La denegación de entrada debe dictarse por resolución motivada (artículo 26.2 Ley Orgánica de Extranjería y artículo 15 Reglamento).
Finalmente, la devolución implica hacer regresar a su punto de origen a aquellos extranjeros que intentan ingresar ilegalmente al territorio (artículo 58.3.b Ley Orgánica de Extranjería), es decir, por lugares diferentes a los puestos fronterizos habilitados. Esto incluye a los extranjeros interceptados en la frontera o en sus inmediaciones (artículo 23.1.b Reglamento). Aunque en este caso, a diferencia de lo que sucede en el supuesto de expulsión, no se requiere tramitar un expediente específico (artículo 58.3.b), la devolución no está totalmente exenta de garantías. Entre otras garantías previstas, se encuentra el derecho a la asistencia jurídica y de un intérprete y la existencia de una resolución formal de parte de la autoridad administrativa (artículo 23.1 y 23.3 Reglamento).
La nueva disposición adicional que se incorporaría a la Ley Orgánica de Extranjería establecería una excepción al régimen común de devolución: en las fronteras de Ceuta y Melilla sería posible simplemente rechazar a quienes intentan entrar de modo irregular. Esta supresión de las garantías previstas para la devolución entra en colisión con al menos dos grupos de normas internacionales. Por un lado, las normas que prohíben la expulsión colectiva de extranjeros. Por otro lado, las normas que reconocen el principio de non-refoulement.
Las expulsiones colectivas son aquellas que se realizan sobre un grupo más o menos numeroso de personas, sin considerar la situación particular de cada una de ellas. Lo que caracteriza una expulsión como colectiva no es tanto el número concreto de personas que son expulsadas, sino que no se estudie individualmente si respecto de cada una concurre una circunstancia que justifica la expulsión. Las expulsiones colectivas están prohibidas por el artículo 19.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y por el artículo 4 del Protocolo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Podría argumentarse el término expulsión es usado en estas normas en el sentido estricto de salida forzosa del territorio por parte de una persona que ya se encuentra en él, y que por ello no incluiría el rechazo en frontera de quien pretende entrar al territorio. Esta interpretación fue sin embargo desautorizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Hirsi Jamaa v. Italia (Gran Sala, 23 de febrero de 2012) que antes hemos comentado en este mismo Observatorio (http://catedrapsyd.unizar.es/observatorio-psyd/opina/expulsion-colectiva-de-extranjeros-en-la-jurisprudencia-del-tedh-comentario-a-hirsi-jamaa-y-otros-v-italia-gran-sala-req-27765-09-23-02-2012.html).
El principio de non-refoulement, por otra parte, es un principio reconocido como norma consuetudinaria internacional que prohíbe enviar a una persona a un Estado en el que su vida, su integridad o su libertad corran peligro, cualquiera que sea el modo en el que se realice este envío (expulsión, denegación de entrada, devolución, extradición, etc.). Este principio está también reconocido en el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (en la que España es Estado parte) y en el artículo 19.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El Convenio Europeo de Derechos Humanos no contiene una norma específica, pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha encontrado implícito el principio de non-refoulement en otros artículos del Convenio, como el artículo 3 que prohíbe la tortura y los tratos inhumanos y degradantes (Soering v. Reino Unido, 7 de julio de 1989; Vilvarajah y otros v. Reino Unido, 30 de octubre de 1991; H.L.R. v. Francia, 29 de abril de 1997; Salah Sheekh v. Países Bajos, 11 de enero de 2007).
Es verdad que no es posible presumir que todos los extranjeros que intentan ingresar ilegalmente a Ceuta y Melilla huyen de un riesgo a su vida, integridad o libertad, y que por ello impedirles la entrada es ilegítimo. Sin embargo, la única manera de saber si tal situación de riesgo existe o no es permitir a toda persona que intenta cruzar la frontera que alegue cuáles son las razones que a, su juicio, la exponen a ese riesgo. En otras palabras: para respetar el principio de non-refoulement es indispensable que se dé a quien cruza la frontera la posibilidad de alegar la existencia de un riesgo y, consiguientemente, de solicitar protección internacional como asilado (o dentro de las otras categorías de protección jurídicamente previstas). Luego el Estado podrá considerar que tal riesgo no existe, desestimar la solicitud y devolver al extranjero. Pero primero debe existir la posibilidad de pedir protección internacional.
En concordancia con lo anterior, el régimen general de extranjería establece la imposibilidad de ejecutar una decisión de devolución mientras esté pendiente la resolución sobre la solicitud de protección internacional presentada por el extranjero (artículo 58.4 Ley Orgánica de Extranjería y 23.6.b Reglamento). Hay que entender que la nueva disposición adicional agregada a la Ley Orgánica de Extranjería establecería también una excepción a esta regla, ya que el rechazo automático previsto en ella imposibilitaría la presentación de cualquier solicitud posterior de protección internacional.
Como surge de lo dicho, serias objeciones pueden ser planteadas contra la nueva disposición desde la perspectiva del Derecho Internacional. La Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana será previsiblemente aprobada por el Senado. Sin embargo, con toda probabilidad, la enmienda a la Ley Orgánica de Extranjería que hemos comentado no pasaría el examen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
14 de enero de 2015
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