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Observatorio PSyD

El observatorio opina

17 de Diciembre de 2020

Indolencia vacuna

Raúl Cesar Cancio Fernández
Académico Correspondiente Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
Doctor en Derecho
Letrado del Tribunal Supremo

La ansiada vacuna ya está aquí. Bien. Ahora hay que suministrarla. Y no me refiero a los retos logísticos, de por sí titánicos.

La salud pública presenta, desde la teoría de los derechos fundamentales, una doble dimensión que la dota de una naturaleza singular, y que se manifiesta en que los ciudadanos tienen el derecho a la protección de la salud (art. 43 CE) a través de las actuaciones de vigilancia, promoción y prevención, pero al mismo tiempo, el deber legal de someterse a dichas medidas para la debida protección de la salud pública como interés colectivo. Por tanto, y como ya habrán anticipado, esta dimensión janótica alimenta una tensión entre el derecho a la salud, de una parte, y otros de contenido claramente individual, como son el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad personal o a la intimidad.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha consolidado la doctrina de que el derecho del paciente a aceptar o rechazar medidas terapéuticas forma parte del contenido esencial del derecho a la integridad física, que no sólo se trasgrede por conductas perjudiciales para el organismo, sino por actuaciones que, aún enfocadas a restaurar o mejorar su salud, supongan una intromisión no consentida en la esfera corporal del afectado. Ahora bien, descartándose asimismo que el tratamiento médico obligatorio suponga indefectiblemente una vulneración del derecho a la libertad, pues la libertad personal protegida por la Constitución no ampara una libertad general de autodeterminación individual.

Igualmente, nuestra legislación -y también la supranacional, vid. el artículo 168 TFUE- ofrece ejemplos tanto de consagración del principio de autonomía y autodeterminación del paciente (art. 5.2 de la Ley General de Salud Pública), como de lo contrario (art. 8 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que enfatiza como actividad fundamental del sistema sanitario la realización de los estudios epidemiológicos necesarios para orientar con mayor eficacia la prevención de los riesgos para la salud, así como la planificación y evaluación sanitaria).

En este escenario, por tanto ¿es admisible una campaña de vacunación prescriptiva frente al SARS-CoV-2?

Conviene, antes de cualquier consideración jurídica, apuntar que el debate sobre las vacunas encierra una fenomenal paradoja, no en vano, la vacunación, constituyendo la política de salud pública que más eficacia ha mostrado en la prevención de las enfermedades en las últimas décadas, al mismo tiempo es también la que genera una mayor controversia en la sociedad. Y lo que es más sensacional, ello debido al propio éxito de las vacunas, siendo una constante que, en aquellos países en los que las tasas de vacunación han obtenido los mejores resultados, es donde precisamente son percibidas con mayor aprensión y desconfianza, precisamente porque esas sociedades insensatamente saludables, viven en la confortable creencia de que determinadas enfermedades han desaparecido de nuestras vidas para siempre.

Pues bien, nuestro ordenamiento jurídico, en relación con la aplicación de las vacunas a la población y  pese a reconocer su especial relevancia en el campo de la salud pública y de la prevención de enfermedades individuales y colectivas (epidemias y pandemias), no incorpora una cláusula jurídica de obligatoriedad, más allá de algunas referencias muy concretas vinculadas a la viruela y la difteria y contra las infecciones tíficas y paratífica contempladas en la vieja Ley 22/1980, de 24 de abril, de modificación de la Base IV de la aún más arcaica Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944.

La ausencia de una intimación legal no significa, empero, que nuestro sistema jurídico carezca de recursos coactivos en determinadas circunstancias. A este respecto, el régimen jurídico que establece la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública ofrece suficiente cobertura jurídica para cualquier medida que se adopte con la preceptiva intervención judicial y satisfacción del principio de proporcionalidad. Este régimen se complementa además con otras previsiones contenidas en diferentes disposiciones, tanto de naturaleza sustantiva, como el artículo 9 de la Ley de autonomía del paciente que prioriza la salud pública como excepción al derecho a rechazar el tratamiento médico que ostenta el paciente y, desde un prisma procesal, la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuando atribuye en sus artículos 8.6 y 10.8, 11.1.i), a los Juzgados y Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional de dicho orden jurisdiccional la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental, incorporándose recientemente el artículo 122 quater, que prevé que en la tramitación de las citadas autorizaciones o será parte el ministerio fiscal.

En todo caso, el problema nuclear que presenta dicha regulación es que viene a fundamentar la adopción de dichas medidas excepcionales en la concurrencia de un supuesto de urgencia o necesidad sanitaria, concepto jurídico indeterminado éste que, si bien encaja plenamente con los supuestos de vacunación obligatoria como consecuencia de una epidemia o pandemia como la que sufrimos, no lo parece tanto respecto de supuestos diferentes, como sería la aplicación obligatoria de la vacunas infantiles previstas en el correspondiente calendario de vacunación (vacunaciones sistemáticas) o, incluso, los casos de brote epidémico. Es decir, aquellos casos en los que la vacunación no pretenda mitigar los efectos de una epidemia ya declarada, sino precisamente evitar que se produzca. Así pues, debería distinguirse entre los supuestos de vacunación obligatoria por presencia de una pandemia, es decir, de un riesgo concreto, identificado y trazado para la salud pública, de los supuestos en los que la vacuna se precisa para evitar, precisamente, el riesgo potencial de aquella (vacunas del correspondiente calendario ordinario o brotes). Y aquí radica precisamente el problema, ya que, al socaire de la regulación de la vacunación obligatoria en nuestro ordenamiento, caben dos interpretaciones, una más rigurosa, en virtud de la cual sólo podría adoptarse una medida de vacunación obligatoria cuando concurriese el supuesto habilitante de la epidemia, y otra, más laxa, que incorporaría también otros supuestos más amplios como el del brote, todo ellos, bajo el paraguas indeterminado de urgencia o necesidad sanitaria. Y repárese que, tratándose de medidas que afectan directamente derechos fundamentales, nuestra doctrina constitucional es constante en descartar interpretaciones lábiles o analógicas en esta materia, aun cuando concurra un interés colectivo tan sensible como el de la salud colectiva.

Ante esa situación de incertidumbre, probablemente la mejor solución radique en fomentar la información sobre la coacción. La citada Ley de Autonomía del Paciente, le reconoce el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. Y en este sentido,  nuestro Tribunal Supremo el pasado 30 de septiembre de 2020, señaló que el consentimiento informado se define en la Ley como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”, enfatizando que el paciente “no es un robot”, sino una persona cuya "dignidad y respeto a la autonomía de su voluntad" (artículo 2 de la Ley), constituyen principios básicos de una actuación clínica.

Esta más que segura concurrencia de ambos derechos es precisamente lo que debe trasladarse clara y nítidamente en esa información dirigida, personalmente, al receptor de la vacuna. Se me dirá que es irresponsable dejar en manos de cada decisión individual la salud de toda la población, pero quizá la irresponsabilidad no sea tanto respetar esa decisión individual del ciudadano, como haber coadyuvado desde hace décadas en formarle en el presentismo, la irresponsabilidad y la indolencia vacuna (del latín vacca, mamífero artiodáctilo de la familia de los bóvidos).

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