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Observatorio PSyD

El observatorio opina

6 de Agosto de 2013

Expulsión colectiva de extranjeros en la jurisprudencia del TEDH: Comentario a Hirsi Jamaa y otros v. Italia. (Gran Sala, Req. 27765/09, 23/02/2012).

Fernando Arlettaz
Investigador del Laboratorio de Sociología Jurídica. Universidad de Zaragoza.
Miembro del SEIPAZ.

El principio de no devolución (non-refoulement) es un principio bien establecido en el derecho internacional. Según él, un Estado no puede entregar un individuo a otro Estado en el que existan riesgos graves para su vida o su integridad física debido a su raza, nacionalidad, religión, condición social, opiniones políticas, etc. El derecho internacional no sólo prohíbe esta forma directa de devolución; también prohíbe la entrega de una persona a un Estado que podría a su vez entregarlo a un tercer Estado donde ese riesgo existe (forma indirecta de devolución).

El principio está consagrado en numerosos tratados internacionales, tanto relativos al derecho de los refugiados (artículo 33 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el estatuto de los refugiados) como al derecho de los derechos humanos (artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura; artículo 16.1 de la Convención internacional de Naciones Unidas para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas; artículo 22.8 de la Convención americana sobre derechos humanos; artículo 12.3 de la Carta africana de derechos humanos y de los pueblos; artículo 13.4 de la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura; artículo 19.2 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea). Aunque no hay una prohibición explícita de refoulement en el Convenio europeo de derechos humanos, el principio ha sido reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El non-refoulement es también un principio consuetudinario, que tiene estatus de ius cogens .

La prohibición de devolución no se limita al territorio de un Estado. También se aplica a las acciones extraterritoriales del Estado, incluidas las medidas que se producen en alta mar. Esto es así en el derecho internacional de los refugiados (Alto Comisionado de Naciones Unidas para los refugiados: Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of Non-Refoulement Obligations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, 26 de enero de 2007, párr. 24; Asamblea General de las Naciones Unidas: Declaración sobre el asilo territorial, 14 de diciembre de 1967, A/RES/2312[XXII]) y en el derecho universal de los derechos humanos (Comisión de las Naciones Unidas contra la tortura: Conclusions and Recommendations of the CAT concerning the second report of the USA, CAT/C/USA/CO/2, 2006, párr. 15 y 20; United Nations Human Rights Committee: General Comment No. 31: The Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 2004, párr. 12).

Estrechamente relacionada con el principio de non-refoulement se encuentra la regla que prohíbe la expulsión colectiva de extranjeros. En efecto, este tipo de expulsión implica que el Estado no examina la situación particular de cada individuo y por lo tanto no puede evaluar si el individuo está bajo el riesgo de daños graves en el sentido del principio de non-refoulement.

La prohibición de la expulsión colectiva de extranjeros está consagrada en numerosos tratados internacionales: artículo 19.1 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea; artículo 12.5 de la Carta africana sobre derechos humanos y de los pueblos; artículo 22.9 de la Convención americana sobre derechos humanos; artículo 22.1 de la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. También se reconoce en el artículo 4 del protocolo 4 al Convenio europeo de derechos humanos. Como veremos a continuación, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso de Hirsi Jamaa and others v. Italia, entendió que se había producido una violación de este artículo.

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El caso que comentamos se originó en una demanda contra Italia presentada por once nacionales somalíes y trece nacionales eritreos. Éstos formaban parte de un grupo de unas doscientas personas que en 2009 abandonaron Libia a bordo de tres buques con el fin de alcanzar la costa italiana. Cuando se encontraban a 35 millas náuticas al sur de Lampedusa fueron interceptados por tres naves de la policía italiana (Guardia di finanza) y el servicio de guardacostas. Los ocupantes de las embarcaciones interceptadas fueron transferidos a buques militares italianos y puestos de regreso a Trípoli. Los demandantes afirmaban que durante ese viaje las autoridades italianas no les informaron de su destino real y no tomaron medidas para identificarlos. Todos sus efectos personales, incluyendo sus documentos de identidad, fueron confiscados por los militares. A su llegada al puerto de Trípoli los migrantes fueron entregados a las autoridades libias. Dos de ellos murieron en circunstancias desconocidas después de los acontecimientos en cuestión. Catorce de los demandantes obtuvieron el estatuto de refugiados concedido por la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) con sede en Trípoli entre junio y octubre de 2009.

Los demandantes alegaban que su transferencia a Libia por las autoridades italianas había violado el artículo 3 del Convenio y el artículo 4 del protocolo 4. También se quejaban de la falta de un remedio que cumpliera los requisitos del artículo 13 de la Convención, que les habría permitido que sus quejas fueran examinadas por las autoridades italianas. La demanda fue asignada a la Sección Segunda de la Corte, que la transfirió a la Gran Sala.

El primer problema que se planteaba era si los solicitantes estaban, al momento de producirse los hechos, bajo jurisdicción italiana en los términos del artículo 1 del Convenio. Este artículo establece que los Estados deben garantizar los derechos reconocidos en el tratado a aquellas personas que estén bajo su jurisdicción. El gobierno reconoció que los hechos habían tenido lugar a bordo de buques de guerra italianos. Sin embargo, alegó que los demandantes no habían estado bajo su completo control: los barcos italianos se habrían limitado a rescatar a personas en peligro en alta mar (según las obligaciones emergentes del derecho internacional) y a regresarlas a la costa libia (según un tratado suscrito entre Italia y Libia). Italia sostenía que la obligación de salvar a la gente en alta mar no crea un vínculo entre el gobierno y las personas rescatadas que pueda calificarse como un ejercicio de la jurisdicción.

Basándose en su jurisprudencia, el Tribunal afirmó que el ejercicio de la jurisdicción es normalmente territorial (Banković y otros v. Bélgica y otros 16 Estados parte, dec., [GC] 12 de diciembre de 2001). Sin embargo, excepcionalmente los actos realizados por el Estado fuera de su territorio pueden constituir un ejercicio de jurisdicción cuando hay un control efectivo de una zona extraterritorial (Loizidou v. Turquía, excepciones preliminares, [GC] 23 de marzo de 1995; Medvedyev y otros v. Francia, [GC] 29 de marzo de 2010). Además, según la ley del mar, un buque en alta mar está sujeto a la jurisdicción exclusiva del Estado de su pabellón. En el presente caso los hechos habían tenido lugar a bordo de buques italianos bajo un control efectivo del personal militar italiano. Por lo tanto debía concluirse que los solicitantes estaban de jure y de facto bajo jurisdicción italiana.

Los demandantes, apoyándose en el artículo 3 que prohíbe la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, se quejaban de que habían sido expuestos al riesgo de estos tratos en Libia y en sus respectivos países de origen, Eritrea y Somalia, como resultado de haber sido devueltos.

Según la jurisprudencia del Tribunal, los Estados tienen el derecho de controlar la entrada, residencia y expulsión de los extranjeros (Abdulaziz, Cabales y Balkandali v. Reino Unido, 28 de mayo de 1985; Boujlifa v. Francia, 21 de octubre de 1997). Por otro lado, el derecho a asilo político no está contenido en la Convención o sus protocolos (Vilvarajah y otros v. Reino Unido, 30 de octubre de 1991; Ahmed v. Austria, 17 de diciembre de 1996). Sin embargo, la expulsión, la extradición o cualquier otra medida de entrega de un extranjero puede entrar en colisión con el artículo 3, y por tanto comprometer la responsabilidad del Estado, en aquellos casos en que existan fundadas razones para creer que la persona expulsada corre un riesgo real de ser sometido a un trato contrario al artículo 3 en el país receptor. En tales circunstancias, el artículo 3 implica la obligación de no expulsar a la persona a ese país (Soering v. Reino Unido, 7 de julio de 1989; Vilvarajah y otros v. Reino Unido, 30 de octubre de 1991; H.L.R. v. Francia, 29 de abril de 1997; Salah Sheekh v. Países Bajos, 11 de enero de 2007).

Aunque el Tribunal reconoció que los Estados que forman las fronteras exteriores de la Unión Europea experimentan dificultades considerables para hacer frente a la creciente afluencia de inmigrantes y solicitantes de asilo, indicó que este hecho no puede dar una justificación a los Estados a fin de no cumplir con el artículo 3.

En cuanto a los riesgos sufridos por los demandantes en territorio libio, el Tribunal declaró que, según organizaciones internacionales, no había distinción en ese país entre los migrantes irregulares y solicitantes de asilo, y que ambos eran tratados de una manera inhumana y corrían peligro de ser devueltos a sus países de origen en cualquier momento. A pesar de la existencia de una oficina del ACNUR, el estatuto de refugiado otorgado por éste no garantizaba a los interesados ninguna protección real en Libia.

Era controvertido si los solicitantes habían pedido asilo antes de ser devueltos a Libia. Sin embargo, el Tribunal declaró que aunque no hubiese habido ninguna solicitud de asilo  este hecho no podría excluir la responsabilidad de Italia según el artículo 3. En efecto, los Estados tienen la obligación de obtener información sobre el trato al que se exponen los migrantes que esos Estados devuelven.

Por otra parte, ninguna de las disposiciones del derecho internacional citadas por Italia (como el tratado con Libia) justificaba la entrega de los demandantes a Libia, en la medida en que las reglas para el rescate de personas en el mar y las que rigen la lucha contra el tráfico de personas imponen a los Estados la obligación de cumplir con las normas del derecho internacional de los refugiados, incluido el principio de non-refoulement.

Sobre el riesgo que enfrentaban los demandantes a ser repatriados a Eritrea y Somalia, donde probablemente serían torturados y detenidos en condiciones inhumanas, el Tribunal consideró que cuando los solicitantes fueron transferidos a Libia las autoridades italianas sabían o debían haber sabido que no había suficientes garantías contra el riesgo de que las partes interesadas fueran devueltas a sus países de origen. Así, hubo una doble violación del artículo 3: los migrantes devueltos fueron expuestos a tratos inhumanos en Libia y también fueron expuestos a ser entregados a sus países de origen, donde se enfrentarían a los mismos tratos.

Los solicitantes también alegaron una violación del artículo 4 del protocolo 4 que prohíbe la expulsión colectiva de extranjeros. Italia argumentó que el artículo no era aplicable, porque la noción de expulsión requiere la presencia de los extranjeros en el territorio del Estado. En este caso, según Italia, había habido una negativa a autorizar la entrada en territorio nacional, no una expulsión. El Tribunal desautorizó este punto de vista y declaró aplicable el artículo 4. La redacción del artículo, dijo el Tribunal, no implica esa noción de territorialidad y su interpretación teleológica conduce a la conclusión de que si el artículo 4 del protocolo 4 debiera aplicarse sólo a las expulsiones colectivas del territorio nacional del Estado un componente significativo de los patrones migratorios contemporáneos quedaría fuera del ámbito de protección. El Tribunal, por primera vez, admitió que el artículo 4 del protocolo 4 se aplica incluso a las acciones de entrega de los extranjeros a un tercer Estado llevadas a cabo fuera del territorio nacional.

En el caso Čonka (Čonka v. Bélgica, [GC] 05 de febrero de 2002), el único en el que el Tribunal había encontrado una violación del artículo 4 del protocolo 4 hasta el caso Hirsi Jimaa, había sido establecido que para evaluar si ha habido una expulsión colectiva el Tribunal debe considerar si las órdenes de deportación han tenido en cuenta la particular situación de cada individuo. En el presente caso, el Tribunal determinó que la transferencia de los demandantes a Libia se había hecho sin tener en cuenta las situaciones particulares de cada individuo y por ello significaba una violación del artículo 4 del protocolo 4.

Los solicitantes también alegaron una violación del artículo 13, que establece el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales en caso de violación de los derechos reconocidos por la Convención, en relación con los artículos 3 de la Convención y 4 del protocolo 4.

El Tribunal recordó su jurisprudencia según la cual las alegaciones de que una expulsión del territorio nacional equivale a una violación del artículo 3 de la Convención debe ser objeto de escrutinio estricto por las autoridades nacionales (Shamayev y otros v. Georgia y Rusia, 12 de abril de 2005). Por otra parte, según el criterio de Čonka sobre el artículo 13 en relación con el artículo 4 del protocolo 4, un remedio no cumple los requisitos del Convenio si no tiene efecto suspensivo. Dado que en el presente caso no había existido ninguna posibilidad para los demandantes de apelar a una autoridad nacional para desafiar, con efecto suspensivo, el procedimiento de expulsión, el Tribunal declaró que hubo una violación del artículo 13.

La declaración de violación de los artículos 3 de la Convención, 4 del protocolo 4 y 13 de la Convención en relación con los dos anteriores fue realizada por unanimidad de los miembros del Tribunal. En consecuencia, el Tribunal otorgó a cada demandante una indemnización por daños morales y declaró que Italia debía tomar todas las medidas posibles para obtener garantías de las autoridades libias de que los solicitantes no serían sometidos a tratamiento incompatible con el artículo 3 de la Convención o repatriados arbitrariamente.

Zaragoza, 01 de agosto de 2013

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