Desde el día 1 de agosto de 2018, Albania, Armenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Lituania, San Marino, Eslovenia y Ucrania (Países Bajos a partir del 1 de junio de 2019; Grecia, del 1 de agosto de 2019; Andorra, del 1 de septiembre de 2019; Eslovaquia, del 1 de abril de 2020; Luxemburgo, del 1 de septiembre de 2020 y, finalmente, Bosnia-Herzegovina, del 1 de julio de 2021) están en condiciones de impetrar del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) la emisión de una opinión consultiva no vinculante sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o sus protocolos, merced a lo dispuesto en el Protocolo nº 16 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, aprobado en Estrasburgo el 2 de octubre de 2013, que faculta a los órganos jurisdiccionales de mayor rango de cada Alta Parte Contratante, a formular, de manera motivada, esa solicitud en el marco de un asunto del que estén conociendo, como contemplan, con matices, la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Internacional del Derecho Marítimo o la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Desde el primer momento, se diseñó un instrumento de ratificación facultativa con el anhelo de reforzar el carácter subsidiario de la protección dispensada por el TEDH, destinada a prevenir –que no restringir- la llegada de demandas ante el sistema regional europeo, instando para ello a los tribunales domésticos a reforzar su papel de jueces de la convencionalidad. Precisamente por ello, y atendiendo además a la baja tasa de condenas que soporta nuestro país en relación con otros estados miembros (0,2 sentencias por millón de habitantes en los últimos cinco años, solo por detrás de Alemania), resulta inexplicable la recalcitrante postura de España frente a la opción de su ratificación.

Nuestro Tribunal Supremo (si fuese finalmente éste el órgano habilitado para formular la consulta, de conformidad con el artículo 10 del Protocolo), consecuentemente, carece de esta facultad, al no haber España ni siquiera firmado (Azerbaiyán, Bélgica, Italia, Macedonia del Norte, Montenegro, Noruega, Moldavia, Rumanía y Turquía sí lo han suscrito, aunque no ratificado) el dichoso Protocolo nº 16. En este sentido, y en respuesta a la pregunta formulada por el senador Joan Comorera, en relación a los motivos por los que nuestro país no firmó dicho instrumento, el Gobierno alegó que por las características de nuestro sistema judicial, la compatibilidad con el funcionamiento de otros mecanismos y por otras razones técnicas de conveniencia sopesadas por los órganos implicados, así se velaba mejor por el funcionamiento del sistema de protección de los derechos humanos en nuestro ordenamiento, añadiendo además, que existen otros mecanismos que garantizan en un alto grado el cumplimiento del principio de subsidiariedad.

No satisfecho con estas explicaciones, el 2 de noviembre de 2018, el mismo senador repreguntó al Gobierno para que fuera más preciso en cuanto a las causas de esa negativa, respondiendo aquél el 11 de enero de 2019 siguiente que, en primer lugar, se trata de una adhesión voluntaria; en segundo término, que el Protocolo ha sido ratificado únicamente por diez de los cuarenta y siete Estados miembros del Consejo de Europa; que en España, en tercer lugar, el Tribunal Constitucional incorpora de inmediato la jurisprudencia del TEDH, existiendo « 3 o 4 instancias internas (incluida la del propio Tribunal Constitucional)» que garantizan eficazmente la observancia de los derechos fundamentales y las libertades públicas consagradas en nuestra Constitución e interpretadas según los Tratados Internacionales y que, en todo caso, «siendo España un Estado miembro de la Unión Europea, resulta conveniente atender asimismo al criterio que se adopte tras el Dictamen 2/2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la adhesión de la Unión Europea al CEDH.» [Expediente 684/52139, Senado). Aún más recientemente, en su respuesta a la pregunta del diputado Iñarritu García el pasado 13 de enero de 2021, el Gobierno de España volvió a justificar la no ratificación sobre la base de su carácter voluntario y la existencia de varias instancias internas, incluida la jurisdicción constitucional.

Resulta sensacional advertir como frente al énfasis en la necesidad de fortalecer el diálogo entre el TEDH y los órganos jurisdiccionales nacionales de mayor rango en aras de consolidar la protección de los derechos humanos en Europa, esa sedicente ansia de diálogo ecuménico-judicial se traduce, en realidad, en que más de la mitad de los Estados Miembros del Consejo de Europa, España entre ellos, no consideran oportuno disponer de una suerte de cuestión prejudicial en materia de derechos humanos.

La Conferencia de Alto Nivel sobre el Futuro del TEDH celebrada en de Interlaken en el año 2010 no tenía otro objetivo que advertir que la Corte de Estrasburgo podía, en poco tiempo, morir de éxito (case-overload crisis). Y es que la insoportable pendencia litigiosa de la máxima autoridad interpretativa sobre derechos humanos y libertades en Europa era un riesgo sistémico para la eficaz salvaguarda de unos derechos masivamente demandados por una ciudadanía que percibe el TEDH como un instrumento verdaderamente eficaz para su protección. Entre los mecanismos destinados a paliar esa carga crónica, junto con el Protocolo nº 14,  se aprobó en 2013 el tantas veces citado Protocolo nº 16, en aras a impulsar que los tribunales nacionales se comprometieran a observar la doctrina emitida por el TEDH, basando sus sistemas judiciales en el principio fundamental de subsidiariedad, evitando así violaciones efectivas de los derechos humanos a nivel nacional, de manera que el TEDH pudiera focalizar su atención en casos graves y relevantes y evitar que bolsas de asuntos repetitivos inundaran su sede en el margen del río III.

Por todo ello, la magra argumentación del Gobierno para justificar la no adhesión -ni signatura siquiera- al Protocolo, resulta de todo punto inaceptable. El argumento de la voluntariedad, no merece comentario. En cuanto a la existencia de «3 o 4 instancias internas (incluida la del propio Tribunal Constitucional)» (sic) que garantizan solventemente el respeto de los derechos fundamentales, refleja no haber entendido en absoluto la finalidad del Protocolo, no en vano, se destila un temor a que con la aplicación de este Protocolo se devaluaran los pronunciamientos de los jueces ordinarios, cuando es todo lo contrario.

En este sentido, y como bien apunta la profesora Montesinos Padilla [Simposio «El Protocolo núm. 16 al CEDH» Parte II: ¿Por qué no ratifica España el Protocolo 16? | IberICONnect] el propio TEDH, en su Reflection Paper on the Proposal to Extend the Court’s Advisory Jurisdiction, «ya reconoció que entre los asuntos sobre los que procedería su pronunciamiento consultivo se encontraban los relativos a la compatibilidad con el CEDH de una ley, su interpretación o cualquier otra norma jurídica. El control para el que habilita el Protocolo 16 nos devuelve así a la ya manida pregunta sobre quién tiene la última palabra en materia de derechos humanos. Una incógnita que, en el contexto de la protección multinivel, ya no debería serlo tanto y que, desde luego, dejaría de tener sentido si, al menos en el caso de España, el supremo intérprete de nuestra Norma Fundamental se decidiera, de una vez por todas, por integrar el CEDH, sus protocolos y el desarrollo que de los mismos hace el TEDH, como parámetro de constitucionalidad».

Fortalecer el vínculo entre el TEDH y los Altos Tribunales de los Estados, fomentando el diálogo entre órganos judiciales; reducir la tasa de asuntos; reforzar el principio de subsidiariedad o aumentar la agilidad el proceso, son argumentos de apreciable peso que hacen aún más indescifrable la desafección española (y de otros veinte Estados) con este valioso instrumento diseñado para coadyuvar a la armonización de los estándares europeos de protección y el aseguramiento de los derechos y las libertades en el conjunto del continente.