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Observatorio PSyD

El observatorio opina

29 de Abril de 2015

Asilar al soldado Shepherd

Raúl C. Cancio Fernández
Académico Correspondiente Real Academia de Jurisprudencia y Legislación Doctor en Derecho
Letrado del Tribunal Supremo

Cuando leemos o escuchamos sintagmas o términos como «reconocimiento de nacionales de terceros países», «apátridas como beneficiarios de protección internacional», «estatuto uniforme para los refugiados», «asilo» et altrii, inmediatamente tendemos a asociarlos con ciudadanos de países en guerra o sometidos a regímenes dictatoriales, bien africanos, centroamericanos o asiáticos y, en todo caso, menesterosos.

Por todo ello, resulta extraordinariamente interesante la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 26 de febrero de 2015 (asunto C-472/13), dictada como consecuencia de la petición de decisión prejudicial formulada por el Tribunal Administrativo del Estado de Baviera (Bayerisches Verwaltungsgericht München, BVM) de Alemania. En este caso, el solicitante de asilo político se escapa radicalmente del esteriotipo que, como decíamos antes, hemos preconcebido de este tipo de reclamantes: Andre Lawrence Shepherd, natural de Cleveland, Ohio, es el primer veterano de la Guerra de Irak en impetrar su condición de refugiado ante un Estado miembro de la Unión. Retrocedamos no obstante algunos años, para así comprender mejor la pretensión de este militar norteamericano.

En diciembre de 2003, Shepherd se alista el Ejército para servir durante 15 meses en las tropas activas. Formado como técnico de mantenimiento de helicópteros, en septiembre de 2004, es destinado al 412 Aviation Support Battalion Specialist, como mecánico de fuselaje del modelo AH-64 Apache, radicado en la localidad alemana de Katterbach. La unidad se encontraba ya en aquel momento desplegada en Irak, por lo que se unió a ella en el campamento de Speicher, cerca de Tikrit (Irak). Entre septiembre de 2004 y febrero de 2005 se ocupó del mantenimiento de helicópteros, sin intervenir directamente ni en operaciones militares ni en combates. En febrero de 2005, la unidad regresó a Alemania y el Specialist (SPC)  Shepherd se volvió a alistar, recibiendo el 1 de abril de 2007 la orden de redespliegue en Irak. El 11 de abril de 2007, antes de su partida de Alemania, abandonó el Ejército –AWOL en la jerga militar-, al considerar que ya no debía participar en una guerra que consideraba ilegal ni en crímenes de guerra que, según él, estaban siendo cometidos por su unidad. En agosto de 2008 presentó su solicitud de asilo ante las autoridades alemanas competentes,  petición que fue desestimada por la Oficina Federal de Migración y Refugiados (Bundesamt für Migration und Flüchtlinge) el 31 de marzo de 2011. Frente a esta resolución, el militar interpuso recurso ante el Tribunal Administrativo del Estado de Baviera, interesando su anulación, así como el reconocimiento del estatuto de refugiado. El Tribunal, ante las dudas que le suscitaba la interpretación del art. 9.2.e) de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida (derogada por la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 diciembre de 2011, del mismo nombre),  suspendió el pronunciamiento y decidió plantear ante el TJUE una serie de cuestiones prejudiciales en aras de desentrañar el significado del citado precepto comunitario a los efectos del reconocimiento o no de la condición de refugiado.

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que, a tenor del artículo 2, letra c), de la citada Directiva 2004/83, el refugiado es, entre otros supuestos, un nacional de un país tercero que se encuentra fuera del país de su nacionalidad «debido a fundados temores a ser perseguido» por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social, y no puede «a causa de dichos temores», o no quiere acogerse a la «protección» de tal país. Así pues, es preciso que, debido a circunstancias existentes en su país de origen, el nacional de que se trate experimente el temor fundado de ser objeto de persecución por uno, al menos, de los cinco motivos enumerados en la Directiva y en la Convención de Ginebra (sentencia Salahadin Abdulla y otros, C175/08, C176/08, C178/08 y C179/08, EU:C:2010:105, apartados 56 y 57). En este sentido, el artículo 9 de la Directiva 2004/83 define los elementos que permiten considerar que determinados actos constituyen una persecución en el sentido del artículo 1, sección A, de la Convención de Ginebra, contemplando en la letra e) el supuesto de «procesamientos o penas por la negativa a cumplir el servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento del servicio militar conllevaría delitos o actos comprendidos en las cláusulas de exclusión establecidas en el apartado 2 del artículo 12.»

El TJUE, respondiendo a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional alemán de instancia, aclara que el ámbito del artículo 9.2.e) de la Directiva cubre a todo el personal militar, incluido el personal logístico o de apoyo, así como las situaciones en las que el solicitante del estatuto de refugiado participe sólo indirectamente en la presunta comisión de tales crímenes, dado que, mediante el ejercicio de sus funciones, proporcionaría un apoyo indispensable a la preparación o la ejecución de éstos. Partiendo de estas premisas, el SPC Shepherd tendría por tanto derecho a solicitar el asilo antes los órganos jurisdiccionales alemanes, sin perjuicio de que el TJUE traslade al solicitante la carga de la prueba que acredite con suficiente verosimilitud que la unidad a la que pertenece lleva a cabo las operaciones que se le encomiendan, o las llevó a cabo en el pasado, en condiciones en las que es altamente probable que se cometan actos considerados como crímenes de guerra, resultando además preciso que la deserción constituyera el único medio que le hubiese permitido evitar la participación en los actos referidos, por lo que el dato de que el solicitante se haya abstenido de hacer uso del procedimiento para obtener el estatuto de objetor de conciencia excluiría ya cualquier protección con arreglo al artículo 9, apartado 2, letra e), de la Directiva 204/83, a menos que dicho solicitante demostrase que no podía hacer uso de ningún procedimiento de este tipo en su situación concreta. El TJUE pondera asimismo el hecho de que la intervención armada se hubiese iniciado sobre la base de un mandato del Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas o de un consenso de la comunidad internacional –como fue el caso-, infiriendo que, en principio, ello ofrece plenas garantías de que en ella no se cometerán crímenes de guerra y que lo mismo puede predicarse, a priori, de una operación sobre la cual existe un consenso internacional. Finalmente, tampoco el Tribunal de Luxemburgo aprecia que las medidas a las que se expone un militar por negarse a cumplir su servicio, como la condena a una pena de prisión o la expulsión del ejército, puedan considerarse, habida cuenta del ejercicio legítimo por parte del Estado de que se trate de su derecho a mantener unas fuerzas armadas, desproporcionadas o discriminatorias hasta el punto de estar incluidas en los actos de persecución a los que se refiere dicho artículo.

En conclusión, la pelota está ahora de nuevo sobre el tejado del Tribunal Administrativo del Estado de Baviera que, sin perjuicio de ser soberano en la valoración de los elementos probatorios presentados por el soldado, a nadie se le escapa las considerables dificultades que se va a encontrar el SPC Shepherd en acreditar su encaje en la figura de refugiado, a la luz de las pautas exegéticas sugeridas por el TJUE, especialmente en relación con el amparo de la comunidad internacional a la operación militar, la homologabilidad democrática del Estado del que es natural el solicitante y el brete probatorio que supone demostrar que el desempeño de ese servicio hace verosímil la comisión de actos tipificados como crímenes de guerra.

Asilar al soldado Shepherd parece por tanto una operación más complicada aún que lo que fue salvar al soldado Ryan.

29 de abril de 2015





     
     
     
     
     


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