“The degree of control exercised by the United States over the Guantanamo Bay base is sufficient to trigger the application of habeas corpus rights. The right to habeas corpus can be exercised in all dominions under the sovereign's control”

542 US. 466. (2004)
US Supreme Court

I. Introducción

En mi última entrada en este Observatorio, si recuerdan, se ponderaba la creación de jurisdicciones especiales para el enjuiciamiento de delitos cometidos como consecuencia de conflictos bélicos, subrayando la necesidad de conducirse con criterios restrictivos so pena de erosionar principios rectores de la tutela judicial efectiva de los individuos de los países afectados. Ahora bien, todo en esta vida es susceptible de empeoramiento. La referida configuración de órganos ad hoc es un juego de niños si lo comparamos con el escenario jurídico-procesal de los detenidos en Camp X-Ray, primero y, hoy, en Camp Delta, ambos en la Base Naval de Guantánamo (Cuba).

De manera sintética, y sin perjuicio del ulterior desarrollo, la cuestión que se plantea es la siguiente: para el gobierno de los Estados Unidos – para la administración Obama también, por consiguiente- los internos de los referidos campos de detención tienen la naturaleza jurídico-procesal de “combatientes ilegales” por lo que, a su juicio, no serían sujetos de aplicación del acervo normativo de Ginebra, siendo por el contrario susceptibles de enjuiciamiento por Comisiones Militares creadas ad hoc,  al carecer de la calificación jurídica de “prisioneros de guerra”, con todas las consecuencias que de ello se derivan. El objeto de estas notas no es otro que analizar si tal calificación jurídica se cohonesta con el derecho internacional o, por el contrario, estaríamos ante una calificación antijurídica, lo que situaría de factoa los detenidos de la bahía de  Guantánamo en un limbo judicial absolutamente inaceptable.

II. Marco normativo

El marco normativo al que nos referimos se encuentra esencialmente contenido en los cuatro Convenios de Ginebra del año 1949  y en sus protocolos adicionales de 1977, siendo parte de los mismos casi todos los Estados, incluyendo Afganistán y EEUU, país este último que a pesar de no haber ratificado los protocolos, no puede eludir su eficacia, al considerarse ya parte del derecho consuetudinario internacional y por lo tanto obligatorios para todos los países, como ha quedado reconocido en lo que se conoce como  cláusula Martens.  Los Convenios de Ginebra (CG I, II, III y IV) distinguen entre el concepto de  conflicto armado internacional y conflicto armado sin naturaleza internacional. En los primeros se enfrentan, como mínimo, dos Estados y son de aplicación las normas que figuran en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo Adicional I. En los segundos concurren, en el territorio de un mismo Estado,  fuerzas armadas regulares y grupos armados disidentes, o grupos armados entre sí, siendo de observancia las disposiciones del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional II. Las personas  no adscribibles en la categoría de prisioneros de guerra se encuentran protegidos por el  G-IV relativo a la protección de civiles en tiempos de guerra, por lo que todos los individuos detenidos en estas circunstancias pueden acogerse a alguna de las categorías establecidas en las Convenciones. No hay estatus jurídico intermedio, por lo que, en puridad, nadie en manos del enemigo estaría fuera de la ley.

¿Quién puede ser, por tanto, considerado como prisionero de guerra? Conforme al artículo 4 de la III Convención, lo serían aquellas "personas que, perteneciendo a una de las siguientes categorías, caigan en poder del enemigo:

1. Los miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto, así como los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen parte de estas fuerzas armadas.
2.  Los miembros de las otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las Partes en conflicto y que actúen fuera o dentro del propio territorio, aunque este territorio esté ocupado, con tal de que estas milicias o estos cuerpos de voluntarios, incluidos estos movimientos de resistencia organizados, reúnan las siguientes condiciones: a) estar mandados por una persona que responda de sus subordinados; b) tener un signo distintivo fijo, reconocible a distancia; c) llevar las armas a la vista; d) dirigir sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra.
3. Los miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones de un gobierno o de una autoridad no reconocidos por la potencia detenedora.
4. Las personas que sigan a las fuerzas armadas sin formar realmente parte integrante de ellas, tales como los miembros civiles de tripulaciones de aviones militares, corresponsales de guerra, proveedores, miembros de unidades de trabajo o de servicios encargados del bienestar de los militares, a condición de que hayan recibido autorización de las fuerzas armadas a las cuales acompañan, teniendo éstas la obligación de proporcionarles, con tal finalidad, una tarjeta de identidad similar al modelo adjunto.
5. Los miembros de las tripulaciones, incluidos los patrones, los pilotos y los grumetes de la marina mercante, y las tripulaciones de la aviación civil de las Partes en conflicto que no se beneficien de un trato más favorable en virtud de otras disposiciones del derecho internacional.
6. La población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, tome espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares, si lleva las armas a la vista y respeta las leyes y las costumbres de la guerra".

III. Escenario legislativo de urgencia

La Resolución Conjunta 23, del Senado y de la Cámara de Representantes de 13 de septiembre de 2001, tan solo cuarenta y ocho horas después de los atentados de Nueva York y Washington, otorgó al Presidente de los Estados Unidos un poder prácticamente omnímodo “To use all necessary and appropriate force against those nations, organizations, or persons he determines planned, authorized, committed, or aided the terrorist attacks that occurred on Sept 11, 2001, or harbored such organizations or persons, in order to prevent any future acts of international terrorism against the United States by such nations, organizations or persons”.

Como consecuencia de esta vasta prerrogativa ejecutiva, el 26 de octubre se dicta la Patriot Act, que habilita la detención indefinida sin acusación de extranjeros sospechosos de mantener vínculos con organizaciones terroristas, que se complementaría con la Orden Ejecutiva de 13 de noviembre siguiente, de detención, tratamiento y enjuiciamiento de extranjeros en relación con la lucha contra el terrorismo, calificando a estos detenidos como “combatientes ilegales”, y esgrimiendo como principal cargo acusatorio  la violación del derecho de guerra. Para este menester, el gobierno de los EEUU dictó, el 21 de marzo de 2002, otra Orden Ejecutiva militar en la que estableció las reglas de procedimiento de las comisiones militares encargadas de su enjuiciamiento, cuya versión con rango de Ley hubo de esperar hasta el año 2006, con la Ley de Comisiones Militares, ampliando considerablemente el concepto de "combatiente enemigo ilegal", que ya no sólo describe los extranjeros capturados en el campo de batalla, sino también los extranjeros o ciudadanos de los EE.UU. que nunca han salido de su país de origen, introduciendo la noción de enemigo en el derecho penal al atribuir al Presidente de los Estados Unidos la facultad de designar potenciales adversarios, modificando así el orden jurídico y político mediante la creación de una disposición puramente subjetiva y discrecional. La administración demócrata de Obama no se ha quedado atrás en esta subjetivización del principio acusatorio, y en la Ley de Comisiones Militares de 2009, que modificó la anterior, se amplió el campo de incriminación, con referencia ahora incluso a "las personas que estén involucradas en el conflicto contra los EE.UU”.

Resulta evidente que estas disposiciones se encuentran muy lejos de cumplir con el estándar mínimo internacional de derechos humanos, sin que el entorno socio-político en que fueron dictadas pueda justificar su inocultable antijuridicidad. Y es que principios elementales del derecho penal como el de presunción de inocencia resultan irreversiblemente contaminados cuando el designado legalmente para establecer las referidas Comisiones Militares, el Secretario de Defensa Rumsfeld, no tuvo empacho en afirmar que los detenidos  “are among the most dangerous, best trained, vicious killers on the face of the earth".

A mayor abundamiento, la Ley de Autorización de Defensa Nacional de 31 de diciembre 2011, autoriza la detención indefinida sin juicio de cualquier ciudadano de  los EE.UU. calificado como enemigo por el poder ejecutivo o que "apoye sustancialmente estas organizaciones terroristas".  La referida Ley permite así operar en un escenario de estado de guerra permanente, sin límites de fronteras, lo que difumina la distinción entre el ámbito interior y exterior, invirtiendo el paradigma jurídico, de la Ley al Ejecutivo. No en vano, y como acertadamente apunta Lluis Bassets (El País, 16 de mayo de 2013) “Hay dos cosas al menos en las que Barack Obama ha superado a su predecesor, George W. Bush: en la liquidación a distancia de enemigos de Estados Unidos y en la persecución de los funcionarios lenguaraces e infieles (…) El actual presidente llegó a la Casa Blanca con la promesa de cerrar Guantánamo, prohibir la tortura, retirar las tropas de Irak y terminar la guerra de Afganistán. El 21 de mayo de 2009 pronunció un discurso en los Archivos Nacionales de Washington, donde se guardan los textos fundacionales del país, bajo el lema "proteger nuestra seguridad y nuestros valores", en el que desarrolló la idea de que evitar atentados terroristas como los del 11-S no estaba en contradicción con la defensa y protección de las libertades públicas. El balance, justo cuatro años después, no puede ser más mediocre, sobre todo para el capítulo de los valores. Aunque ha podido cumplir una pequeña parte de sus promesas, sin duda respecto a la tortura y a Irak, no ha sido así con las restantes. El incumplimiento sobre Guantánamo, de alto valor simbólico más allá de la vida miserable en que se hallan los 166 detenidos, revela su escaso músculo ejecutivo frente a un Congreso que no quiere facilitarle el cierre de la instalación y se regodea en la debilidad de su palabra. Pero tantos con los drones como con las filtraciones, Obama ha profundizado en el legado de Bush, el presidente que levantó la prohibición de los asesinatos selectivos y obtuvo unos márgenes excepcionales de acción en la lucha antiterrorista de los que su sucesor sigue sacando partido (…)"

IV. Argumentario jurídico (sic) del gobierno de los EEUU

La exclusión de los detenidos en Guantánamo de la condición de prisioneros de guerra y, lógicamente, de los derechos y garantías procesales inherentes se sostiene, básicamente, en los siguientes argumentos:

- Jurisprudenciales. La noche de 13 de junio de 1942, cuatro saboteadores civiles nazis vestidos con uniformes de infantería de marina desembarcaron del U-202 en la playa de Amagansett, en Long Island, y otros cuatro lo hicieron del U-584 en las arenas de Pont Vedra Beach en Jacksonville, Florida, todos ellos bajo el mando del teniente de la Abwehr, Walter Kappe, con intención de llevar a cabo diversos atentados terroristas en el corazón de los Estados Unidos en el marco de la conocida como Operación Pastorius.  George Dasch, que dirigía el grupo de Nueva York, no tardó en flaquear, entregándose el 18 de junio al FBI, confesando y delatando al resto de sus compañeros, quienes fueron arrestados el 27 de junio siguiente.

El Presidente Roosevelt, con la herida de Pearl Harbour aún sin cicatrizar, insto al Fiscal General para que encausara de manera sumaria y militar a los implicados, lo cual era técnicamente imposible toda vez que el Tribunal Supremo, con ocasión de la Guerra de Secesión, ya había dicho que un civil no podía ser juzgado por un tribunal militar a menos que se hubiere declarado previamente la ley marcial y se hubieren clausurado los tribunales civiles. Biddle, a la sazón, Fiscal General, sorteo el obstáculo aconsejando al Presidente que crease una comisión militar especial que juzgaría, de manera sumaria y en secreto a los saboteadores civiles conforme a la justicia militar, dándoles categoría de combatientes ilegales. Y así se hizo. La orden ejecutiva del Presidente dio paso a una comisión militar presidida por el propio Biddle, con el temible Edgar J. Hoover a su derecha, y compuesta por siete generales. El 8 de agosto, el general Cox comunicó personalmente a los encausados el fallo condenatorio, consistente en la pena capital, que fue conmutada por cadena perpetua para Burger y de 30 años para Dasch. Ese mismo día se ejecutó la pena en la cárcel de Washington, mediante electrocutación por silla eléctrica, siendo enterrados en una fosa común en las afueras de la capital.  Paralelamente a este proceso sumarísimo, el Tribunal Supremo se había reunido para sopesar si el Presidente tenía o no poder para crear tribunales militares secretos para casos de terrorismo. El 29 de octubre, Harlan Fiske Stone, presidente del Tribunal,  acorralado por la Casa Blanca y el FBI merced a la doctrina de los hechos consumados –seis cadáveres electrocutados sobre la mesa-, emitió un dictamen –Ex parte Quirin- que confirmaba los poderes del Presidente para crear órganos militares especiales para juzgar a los denominados combatientes ilícitos en supuestos de terrorismo:

“…the law of war draws a distinction between the armed forces and the peaceful populations of belligerent nations and also between those who are lawful and unlawful combatants. Lawful combatants are subject to capture and detention as prisoners of war by opposing military forces. Unlawful combatants are likewise subject to capture and detention, but in addition they are subject to trial and punishment by military tribunals for acts which render their belligerency unlawful. The spy who secretly and without uniform passes the military lines of a belligerent in time of war, seeking to gather military information and communicate it to the enemy, or an enemy combatant who without uniform comes secretly through the lines for the purpose of waging war by destruction of life or property, are familiar examples of belligerents who are generally deemed not to be entitled to the status of prisoners of war, but to be offenders against the law of war subject to trial and punishment by military tribunals”  (317 U.S. 1 (1942)).

George W. Bush, en 2001, consideró que el precedente arriba reproducido amparaba su actuación de igual forma que amparó las decisiones ejecutivas adoptadas por su antecesor F.D. Roosevelt en 1942. Sin embargo, esa asimilación por la vía del precedente judicial no resulta adecuada, toda vez que la doctrina Quirin, en primer término, no puede amparar la incomunicación y la falta de asistencia letrada de los detenidos, toda vez que a los activistas alemanes de 1942 les fue reconocida la posibilidad de solicitar la revisión, siendo desde el primer momento asistidos por abogado. Por otra parte, cuando se dictó la decisión para Quirin, faltaban aún siete años para que vieran la luz los Convenios de Ginebra, muy al contrario del escenario convencional de 2001, cuando se dictaron las órdenes ejecutivas tras los atentados del 11-S.

- Falta de soberanía territorial.  El segundo argumento esgrimido para mantener el statu quo de los detenidos en Camp Delta se sostiene en que  la Constitución de los EEUU resulta inaplicable en su base militar de Guantánamo, al estar sometida ésta a la soberanía territorial cubana y, por ende,  los prisioneros no pueden gozar de los derechos que aquella otorga, invocando a favor de esta tesis la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 17 de abril de 1950 en el caso Johnson vs. Eisentrager (339, US, 763) que venía a declarar la falta de jurisdicción de los tribunales norteamericanos sobre los enemigos extranjeros retenidos fuera de las fronteras de los EEUU. Sin embargo, una sentencia posterior del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004, dictada en el caso Rasul vs. Bush (542, US, 466), ha despejado cualquier duda al respecto, al disponer que el régimen de arrendamiento que vincula a los EEUU con el estado cubano en relación con la base naval de la Bahía de Guantánamo, a pesar de reconocerse la soberanía definitiva de Cuba, reserva a los EEUU la completa jurisdicción y control durante tanto tiempo como esté vigente la relación arrendaticia, por lo que los Estados Unidos tenían plena jurisdicción, siendo los tribunales federales competentes para aplicar la ley federal y, particularmente, el hábeas corpus a los allí detenidos.

- Falta de legitimidad. En tercer lugar, considerar que los guerrilleros talibanes detenidos no son parte de los Convenios de Ginebra y, por tanto, no puede serles aplicado su contenido, calificando además a Afganistán como un estado fallido y, consecuentemente, deslegitimado para impetrar su aplicación carece de fundamento, pues la parte en un tratado internacional es el país y no su gobierno. En el caso particular del conflicto en Afganistán, los talibanes bien pueden ser considerados las fuerzas armadas de Afganistán, y los miembros de Al Qaeda elementos de las milicias o cuerpos de voluntarios que forman parte de dichas fuerzas, lo que encajaría con el apartado primero del articulo 4 G III. Esta disposición es de gran importancia, ya que ninguna de las partes beligerantes por el simple hecho de no reconocer la autoridad de su enemigo puede denegar el estatus de prisionero de guerra a los combatientes del mismo. Estados Unidos infiere que el término “pertenecientes” debe interpretarse como una relación de derecho, entendiendo que ésta no se da y, por tanto, no les es aplicable el Convenio. En este caso, la exégesis norteamericana es igualmente rechazable por chata y magra. Resulta evidente la vinculación de facto entre el gobierno talibán afgano y Al Qaeda, largamente acreditada por cierto por el propio gobierno de los Estados Unidos, al constarle la protección, financiación e instrucción recibida por los terroristas de las autoridades talibanas. En cualquier caso, el art. 5 párrafo 2 del Convenio establece que “en caso de duda por lo que respecta a la pertenencia a una de las categorías enumeradas en el artículo 4 de las personas que hayan cometido un acto de beligerancia y que hayan caído en poder del enemigo, dichas personas se benefician de la protección del presente Convenio, en espera de que un tribunal competente haya determinado su estatuto”, órgano inexistente y, a mayor abundamiento, aunque existiera, ineficaz,  pues la calificación de combatiente ilegal se efectuó de manera discrecional y colectiva.

- Estado de guerra formal. Finalmente, la antinomia en que incurre el ejecutivo norteamericano, al legislar en el marco de un estado de guerra larvado, sin los controles ni las servidumbres previstas democráticamente, es patente, pues según el Decreto militar de 13 de noviembre de 2001 del que hablamos anteriormente, los detenidos en Guantánamo –y otros centros de detención clandestina, los siniestros “black sites” de Bagram, Abu Ghraib, Peshawar, Yibuti o el USS Peleliu, éste último, célebre cárcel flotante – son juzgados por violación del derecho de la guerra (to be tried for violations of the laws of war) pero, al mismo tiempo, se les excluye de las disposiciones favorables reconocidas en él.

V. Reacción jurisdiccional

Venturosamente, el sistema jurisdiccional norteamericano ha reaccionado ante este cúmulo de iniquidades y así, el 31 de enero de 2005 la jueza Joyce Hens Green del Tribunal del distrito de Columbia dictaminó que “la necesidad de tomar medidas para protegerse de amenazas importantes no puede contravenir los derechos fundamentales más elementales”.  Asimismo, fue un hito en la dignificación de ese país y del derecho en general, la paradigmática sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004 (Hamdi v. Rumsfeld,  542,US, 507), cuyos efectos se han traducido en  la posibilidad por parte de los prisioneros de Guantánamo de ejercer el derecho de habeas corpus, instándose a las autoridades a la creación de tribunales competentes que determinen el estatuto en caso de duda. Señalaba a este respecto la Justice O’Connor lo siguiente:

“Se rechazará necesariamente la afirmación del Gobierno de que la separación de los principios de poderes exige un papel muy circunscrito a los tribunales en tales circunstancias. En efecto, la posición de que los tribunales deben renunciar a cualquier examen de cada caso individual y centrarse exclusivamente en la legalidad del régimen de detención más amplio no puede ser ordenada por cualquier punto de vista razonable de la separación de poderes, ya que este enfoque sólo sirve para condensar el poder en una sola rama de gobierno. Hace tiempo que hemos dejado en claro que el estado de guerra no es un cheque en blanco para el presidente cuando se trata de los derechos de los ciudadanos de la Nación (…) Cualquiera que sea el poder que la Constitución de los Estados Unidos prevé para el Ejecutivo en sus intercambios con otros países o con organizaciones enemigas en tiempos de conflicto, con toda seguridad prevé asimismo un papel para las tres ramas de las libertades individuales cuando están en juego. [...] Del mismo modo, hemos dejado claro que, a menos que el Congreso actúe para suspenderlo, el hábeas corpus permite al Poder Judicial desempeñar un papel indispensable para mantener ese delicado equilibrio de la gobernabilidad, que sirve como un importante control judicial de la discreción del Ejecutivo en el ámbito de las detenciones.[...] Ausente la suspensión de la orden judicial por parte del Congreso, un ciudadano detenido como combatiente enemigo tiene derecho a este proceso.”

VI Reflexión final

Una vez más, y tantas como sea menester, debe subrayarse que no todo vale en la conflagración ni, en particular, en la lucha antiterrorista. Y no es admisible por diferentes motivos: morales, políticos, jurídico e, incluso, desde un prisma utilitarista, tampoco resulta eficaz. Adviértase en este sentido la radical divergencia en el tratamiento jurisdiccional dispensado a los atentados del 11-S por las autoridades norteamericanas y el iter procedimental tras la masacre del 11-M. En nuestro país, y sin entrar en las teorías alternativas que de forma recalcitrante pretenden una revisión ab initio del proceso, el terrorismo ha sido derrotado, no tanto por que algunos de sus miembros ejecutores fueron identificados, capturados, encausados y condenados, sino porque lo fueron merced a la aplicación ordinaria y rigurosa de la Ley vigente, a través de los procesos previstos en las leyes rituarias, y empleando los cánones y pautas estandarizados en la instrucción, tanto policial como judicial. En España no hubo que dictar disposiciones normativas secretas ni especiales; no hubo que construir alambicados limbos jurídicos extraterritoriales para internar preventivamente a los sospechoso de los atentados; el Ministerio de Defensa no aprobó técnicas de interrogamiento basadas en los asaltos sensoriales, la inversión de los periodos de sueño o los ahogamientos simulados; no fue preciso tampoco la constitución de Comisiones Militares ex profeso; como fue innecesario desplegar un Viento Estelar que violara las comunicaciones de ciudadanos aleatoriamente; en definitiva, se aplicó la Ley y créanme, a la larga, compensa.

Madrid 5 de junio de 2013